嫖宿幼女罪，顾名思义是指的通过给付或者承诺给付金钱或者其他物质性利益的手段，在得到了卖淫幼女的允许后，对卖淫的幼女进行奸淫或者猥亵的行为。在1997年我国《刑法》修订前，嫖宿幼女的行为被规定在强奸罪中。《刑法》修订后嫖宿幼女的行为从强奸罪中分离出来，成为了一个新的罪名，以利于打击侵犯幼女的犯罪，更好地对幼女进行严格保护。本文旨在通过对嫖宿幼女行为中的“幼女”概念进行研究，通过对嫖宿幼女罪取消论者的驳斥进一步得出对嫖宿幼女罪应予保留的结论。

　　1 “幼女”的概念

　　1.1 强奸罪中的“幼女”

　　一提到“幼女”，首先想到的是不满十四周岁的女性。我国《刑法》关于“幼女”的规定在《刑法》第二百三十六条和第三百六十条。强奸罪中的幼女，是指未满十四周岁的女性，是有其根据的：奸淫了不满十四周岁幼女以强奸论规定在我国《刑法》第二百三十六条之中。可见，强奸罪罪中所讲的幼女是指不满十四周岁的女性。

　　幼女是指未满十四周岁的女性，之所以如此规定，是因为奸淫幼女型强奸罪包含一切与幼女发生性关系的行为。无论幼女是否同意，只要与幼女发生了性关系，都以强奸罪论处。由此可知的是奸淫幼女型强奸罪与普通强奸罪最大的区别在于，与成年女性发生性关系，只要在成年女性自愿，即可阻却强奸罪的成立；而与幼女发生性关系，即使幼女自愿，也不能阻却强奸罪的成立。《刑法》之所以作此规定，是因为立法者推定幼女身心发育不成熟，“自愿”这一意思表达的自由没有获得意思表达能力的支撑，也即幼女的承诺属于无效的承诺。将幼女的年龄界定为十四周岁，是考虑到女性发育的普遍年龄与发育程度而做出的立法推定。即使有些幼女发育较早，比一般的十四周岁女性发育程度显着较高，也不能突破这个年龄的界限。

　　1.2 嫖宿幼女罪中的“幼女”

　　嫖宿幼女罪中的幼女，与奸淫幼女型强奸罪不同，前者的对象是指卖淫幼女，又称雏妓；后者的对象则为普通的幼女。

　　从词源学的角度考察，嫖宿幼女，首先研究“嫖”。何谓“嫖”？“嫖”，是指男子以付出金钱、财物作为交换条件与卖淫妇女发生不正当的性行为，古已有之。嫖宿幼女，属于动宾式短语，此处的“幼女”，则必须联系“嫖”来理解。“嫖”通常与“娼”对应，“娼”即“妓”，何谓“娼妓”？我国娼妓之起源，大概胚胎于周襄王时代，齐国管仲之设女闾，即始作俑者。《战国策》二卷“东周”引周文君云：“齐桓公宫中女市女闾七百。按周礼‘五家为比，五比为闾’，则一闾为二十五家。管仲设女闾七百，为一万七千五百家。管仲设女闾，等于后世之有花捐也。……我国娼妓制度，既自‘女闾’开端，自此以后，无代无之。唐承六朝金粉之後，娼妓之多，空前未有。约分家妓公妓两种。长安都城其中有所谓北里、平康里舆教坊者，即为当日风流渊蔽。”直到今天娼妓现象一直存在，同时出现了幼女卖淫现象。即嫖宿幼女罪中的幼女，属于卖淫幼女，即所谓雏妓。

　　对于“幼女”的概念，我们从嫖宿幼女罪中来研究，即进行狭义的理解。既然是嫖宿幼女罪中的幼女，这不得不让我们想起社会上还存在这样一个特殊群体，即卖淫女。既然是嫖宿幼女罪中的“幼女”概念研究，对于“幼女”界定应与嫖宿相关联。

　　毋庸置疑，卖淫嫖娼活动系违法，嫖宿行为是一种违背社会公德和公序良俗的违法行为，一般在治安管理处罚法里对其进行规定与评价，刑法一般对此行为不进行评价。我国《治安管理处罚法》第六十六条对其进行了详细的规定。对于那些卖淫嫖娼的行为，处以十日以上十五日以下的拘留，可以并处五千元以下的罚款；而对于情节较轻的行为，处五日以下的拘留，或者五百元以下罚款。对于在公共场所拉客招嫖的，处五日以下拘留或者五百元以下的罚款。嫖宿幼女作为嫖宿行为的特殊情形成为了刑法进行评价的特例，国家立法机关基于对未成年幼女的特别保护，在1997年刑法修订时把嫖宿幼女行为规定在我国刑法第三百六十条第二款之中。嫖宿幼女罪中的“嫖宿”一词从字面上来看包括“嫖”和“宿”，其本来的含义是指在嫖娼的时候还进行过夜，随着社会的演进，人们日常生活观念的改变，附着在“嫖”后面的“宿”字已失去了原有的字面含义，“嫖宿”的含义已等同于“嫖”。这既是人类语言演进的自然现象，更是我国立法为了保护幼女、惩治犯罪的表现。

　　对于嫖宿幼女罪中的“幼女”，不仅单单指的是不满十四周岁的女性，这里主要还是强调的是卖淫的幼女。卖淫行为具有类似于业务犯的性质。卖淫虽然不是什么正当业务，在通常情况下也不会构成犯罪。但是只要行为人以反复或者继续从事肉钱的色情交易，那么她在第一次卖淫的时候就已经是一种业务的活动。由此可知，“在嫖宿行为之前，不管是幼女主动还是承诺自愿，其卖淫者的身份就已经存在。”

　　2 由嫖宿幼女罪“幼女”概念

　　驳嫖宿幼女罪取消论嫖宿幼女罪中的“幼女”主要是指卖淫的幼女，与普通幼女是有区别的。在我国刑法中对嫖宿幼女的行为进行了专门的规定，而且设置了五年以上的法定刑。但是几乎所有研究此罪的刑法文章，都从不同的角度对这一立法规定进行了批判，甚至大部分的学者对于嫖宿幼女罪的独立存在性提出了质疑的声音，认为应该取消此罪，并把这一罪名合并到强奸罪之奸淫幼女的行为中。嫖宿幼女罪取消论者固然有其道理，但也同时存在重大缺陷，其主张不能成立，可以从以下几个方面来进行考察。

　　2.1 奸淫幼女与嫖宿幼女难以区别

　　嫖宿幼女罪取消论者大多数认为奸淫幼女和嫖宿幼女的行为是很难区别的，他们认为两罪保护的法益并没有不同之处，是相同的。嫖宿幼女罪取消论者认为此罪所侵害的法益并不是社会管理秩序或者是社会风化，而是幼女的身心健康。就像有学者所说的“我国现行刑法嫖宿幼女罪是对幼女身心健康及作为社会风尚内容的幼女的性纯洁性两种法益的保护。其所保护的法益同强奸罪中奸淫幼女行为所保护的法益完全相同。”通常认为，要看某个罪名在刑法典所处的位置就要看其所侵害的法益。但是我国现行刑法将嫖宿幼女罪置于妨碍社会管理秩序罪中，我们能够看出主要客体是社会治安管理秩序，而次要客体才是幼女的身心健康，这严重偏离了我国刑法对幼女法益保护的侧重点。而“嫖宿幼女独立成罪，体现了对卖淫幼女的一种轻视，不利于保护幼女的身心权益。”

　　上文中我们已经明确提出嫖宿幼女罪中的“幼女”是指的卖淫幼女，与强奸罪中的“幼女”是不同的。既然是卖淫的幼女，肯定有其特殊性，表现为职业性。作为卖淫的幼女，其在主观上表现为在进行卖淫行为时知道这是自己的职业，是明知的。作为犯罪行为人一方，嫖宿幼女罪的成立是以其明知对方是不满十四周岁的幼女；作为强奸罪中的“幼女”，主观上并没有意识，其在遭受不法性侵害时是无意识的。而在客观上，卖淫幼女进行卖淫时遭受的伤害与强奸罪中的“幼女”明显不同，其遭受的伤害程度要轻，这是卖淫幼女自愿的情况下进行的，更或者其精神层面上接受了。从社会危险性方面来看，嫖宿幼女罪中的“幼女”的社会危险性明显的低于强奸罪中的“幼女”。这两个方面我们可以看出嫖宿幼女与奸淫幼女是有区别的。

　　2.2 不利于对幼女的严格保护

　　嫖宿幼女罪取消论者认为，对嫖宿幼女罪独立成罪不利于对幼女的严格保护。从立法者设立嫖宿幼女罪的初衷来看是否是为防止在打击强奸犯罪时的涉及面太宽？嫖宿幼女罪取消论者认为的是此罪的设立不可能是为了防止在打击强奸犯罪时涉及领域过宽， 这更是一种对于立法上的一般效果的追求，是为了更好的打击一度泛滥的卖淫嫖娼现象。从处罚的效果来看，我国《刑法》规定嫖宿幼女罪处五年以上的刑罚，即最高刑可达到十五年，而奸淫幼女的犯罪基本刑罚只有三年到十年。这时候可以看出嫖宿幼女罪的法定刑高于奸淫幼女，这与社会通常观念不同，我们一般认为嫖宿幼女的危害要低于奸淫幼女。从立法上看，嫖宿幼女罪只有基本犯，而无情节加重犯的规定，这些都不利于对幼女的严格保护。

　　反过来，我们可以这样来看，作为嫖宿幼女罪中的“幼女”既然是指的卖淫幼女，刑法对其单独规定罪名是有其道理的，卖淫幼女作为嫖宿幼女罪的行为对象有其特殊性，与强奸罪中的“幼女”是有区别的。作为独立罪名的嫖宿幼女罪，既然立法者将它单独规定，它就是一个单独的罪名，谁要是触犯了我国刑法的规定，符合了嫖宿幼女罪的犯罪构成，就应受到应有的处罚。嫖宿幼女罪取消论者认为将其单独定罪不利于对幼女的保护明显是错误的。既然作为单独的罪名必然会规制违法犯罪行为，我们的嫖宿幼女罪是规定了五年以上的有期徒刑，取消论者认为的对幼女不能很好保护。难道我们的嫖宿幼女罪只有规定判处死刑了才是对幼女的保护，显然是一己之见，他们的观点是典型的重刑主义逻辑，不值得推敲。就像有学者认为的“只有当刑罚以正义和人道为基本价值取向的时候，刑法的价值—秩序和自由才能实现并确保和谐的共生关系。”我们设立刑法是为了很好的维护正常的自由、秩序，而不是滥用刑罚。

　　2.3 法定刑相对偏轻

　　嫖宿幼女罪取消论者一致认为该罪的法定刑相比强奸罪的法定刑有失合理。评价其过轻的观点认为，虽然我国《刑法》第三百六十条规定嫖宿幼女的处五年以上的法定刑，而第二百三十六条规定的是三到十年的基本法定刑及十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑的情节加重刑。 由我国刑法的规定可以看出，对于奸淫幼女的行为是比照强奸罪从重处罚的，其最高刑罚可以是死刑的，但是对于嫖宿幼女罪只规定了五年以上的法定刑，最高刑只有十五年。我国刑法在保护卖淫幼女的权益时显着地低于一般的幼女，这显然是不平等的。而我国刑法学者张明楷教授这样讲到：“现行《刑法》为什么在奸淫幼女罪之外另增设嫖宿幼女罪，而且其法定刑高于普通的奸淫幼女罪呢？本文的回答是：在幼女已经处于卖淫状态时，嫖宿者会更加胆大妄为、肆无忌惮，对幼女实施的性侵犯行为会更恶劣、性侵犯时间会更长，因而导致行为造成的结果会更严重；又由于幼女已经处于卖淫状态，导致对嫖宿行为进行一般预防的必要性增大，为了实现一般预防的效果，刑法对嫖宿幼女罪规定了高于普通的奸淫幼女罪的法定刑。”显然作为嫖宿幼女罪取消论者这样无理由的就指责法定刑较轻应予取消，是不能成立的。既然对于卖淫的“幼女”做了专门的保护，我们就应该按照这个规定来实践。法定刑相对偏轻的说法是不成立的。

　　3 对嫖宿幼女罪应予保留

　　通过以上的分析，作为专门保护卖淫幼女的嫖宿幼女罪我们应予保留。而且嫖宿幼女罪保留论者认为，在社会主义法治社会中，为了维护我国法律的稳定性，更好的指导人们的日常行为，对于我国现行法律不能做任意的更改，对于已制定的法律，如果不符合社会的发展时，应该对法律条文进行解释。当然如果在解释也无法解决的情况下，就需要提出立法上的建议，对立法规定进行修改或者废除。这样可以维护法律的稳定性，也是对法学家的尊重。当然从立法技术层面上，将嫖宿幼女罪作为独立罪名进行规定不一定是最合理的立法方式，但在我国现行刑法规定下，却是我们必须予以维护的立法规定。下面我们从嫖宿幼女与奸淫幼女的主观恶性不同及取消嫖宿幼女罪的立法代价过高、嫖宿幼女与奸淫幼女中被害人的感受不同三个方面来进行详细阐释。

　　3.1 嫖宿幼女与奸淫幼女的主观恶性不同

　　文中已经提到关于最高人民检察院在2001年发布的司法解释，对于嫖宿幼女罪的构成是否需要以明知为要件中规定，如果行为人知道了被害人是或者可能是不满十四周岁的幼女但继续进行嫖宿的，适用我国《刑法》第三百六十条第二款，以嫖宿幼女罪来进行处罚。从中我们能够得出，对于嫖宿幼女罪的主观方面只能是故意的，当然了包括直接的和间接的故意。以明知作为嫖宿幼女罪的主观条件，在实践中是有其弊端的，这会造成被告人的逃脱惩罚。在实践中，对于被告人是否明知的证据，对于证据的获得第一是通过行为人自己的供述；第二是通过其他的证据进行推断，例如结合受害幼女的体型、身高、身体发育程度等等，但由于每个人的社会经验以及知识结构的不同，这种通过被害幼女身体情况进行推断就比较困难，也是不合理的。由于疑罪是从无的，那们行为人很可能会逃脱法律的制裁。由此可知，嫖宿幼女罪在主观方面要求的必须是故意即明知卖淫者是或者可能是幼女。

　　而对于奸淫幼女的行为是否要求行为人是以明知为要件呢？在最高人民法院2003年发布的司法解释中，对于行为人不知道幼女不满十四周岁，而双方自愿发生性关系是否构成强奸罪中讲到。如果行为人确实知道幼女是不满十四岁而与其发生性关系，不管幼女是否自己愿意的都应该以强奸罪进行处罚。而对于行为人确实不知道幼女不满十四周岁，而且双方是在自愿的情况下发生了性关系，没有造成严重后果的，不认为是犯罪。对于奸淫幼女我们可以来进行以下的分析：对于幼女，有些行为人基于自己的变态心理，如有些人有处女情结，而自己的老婆却不是，在这变态心理下，很可能去奸淫那些无辜的幼女。这时，我们就可以看出，对于那些奸淫幼女的行为人，他们主观是只能是直接的故意。为了达到他们自己某些不可告人的目的，积极的去实施自己的行为，严重侵害了幼女的权益。奸淫幼女的行为主观恶性要大于嫖宿幼女的行为。

　　3.2 取消嫖宿幼女罪的立法代价过高

　　每一个罪名的设立都需要进行反复的论证和调研，并不是你觉得某个事情违法了就可以进行刑法归罪，这样如何来维护彰显我国法律的尊严。法律作为除道德之外对社会进行调控的手段之一，其主要任务就是调整两者间的关系。而刑法作为社会的最后的屏障，在处理两者关系的时候更应该谨慎的认真的对待。就像德国刑法学者耶林所说的，刑罚就是一把双刃剑，如果用的不当，那么国家和个人都要受到伤害。作为协调自由与程序关系的中心的环节，犯罪化问题在世界刑法的演进中扮演了重要的角色。我国学者曾这样精辟的说到，犯罪化问题是指的刑法对于犯罪圈和刑罚圈如何的去界定的合理化的问题，同时我们可以看出国家对于社会民众的自由和权利的关怀以及对于社会秩序的关注程度。刑法作为社会秩序防卫和个人自由维护最后一道屏障，这决定了我们的立法者不能自由随意的进行立法。作为最后屏障的刑法应该有其严肃性、稳定性，不能朝令夕改。既然已经经过严格的立法程序进行了制定，就不能随意改动甚至于取消。我们应该进行立法的解释来合理的利用这些法律。

　　3.3 嫖宿幼女与奸淫幼女中被害人的感受不同

　　作为强奸罪中的“幼女”就是指的不满十四周岁的幼女，这个阶段处于人生命中的起始阶段，心里不成熟，想法美好。在其遭受暴力的性侵犯后，不仅身体上受到伤害，心灵上更是受到了极度的重创，对生活、学习等等方面都丧失了信心。从犯罪构成上来看，奸淫幼女罪所侵犯的可是幼女的身心健康，在客观方面必须有奸淫幼女的行为，主观方面只能是故意。这个时候幼女不可能是自愿的，在强迫的状态下，面对没有还击能力的幼女，其实施的性侵犯行为会很肆无忌惮，幼女肯定是极其难受的，所产生的社会结果也是不同的。而我国近来出现的“贵州习水嫖宿幼女案”、“浙江丽水嫖幼案”，都可以看出，我们的幼女在遭受了严重的性侵犯后，生活学习中都出现了不同的影响。作为嫖宿幼女罪中的卖淫幼女，从犯罪构成来看，其侵犯的客体是社会风化，客观方面有嫖宿幼女的行为，主观方面也只能是故意，即行为人出于嫖宿的目的与卖淫幼女发生性关系。这时候的幼女已经处于卖淫状态时，嫖宿者对其实施性行为是在卖淫幼女的配合的情况下进行的，这时候卖淫幼女在心里上接受的，说不定还是享受的。也不会出现卖淫女因进行卖淫而出现丧失生活信心的问题。所以嫖宿幼女罪应予保留。

　　4 结论

　　嫖宿幼女的行为在1997年刑法修订时独立成罪，与奸淫幼女型强奸罪存在特别法与普通法的关系，而嫖宿幼女罪与奸淫幼女型强奸罪中对“幼女”的理解亦是不同。通过上文的剖析，可以看出嫖宿幼女罪中的“幼女”是指的卖淫的幼女，其把卖淫作为一种谋生的手段，也即指的雏妓。通过驳斥嫖宿幼女罪取消论者的观点，可以更深刻的得出嫖宿幼女罪不管从立法、执法、司法层面都应该予以保留，以便更好地保护幼女各方面的权利的结论。嫖宿幼女罪取消论者的观点固然有其道理，但是经常性的批判立法实际上是缺乏法治信仰的表现，人人都做立法的批评者不如尽力解释法律并使之符合法律的逻辑与生活的经验。